В своей знаменитой работе «социальное конструирование реальности» два выдающихся социолога ХХ века П. Бергер и Т. Лукман обосновывают теорию, согласно которой, социальная реальность формируется под воздействием самого общества. «Социальный порядок не является частью «природы вещей» и не возникает по «законам природы». Он существует лишь как продукт человеческой деятельности».

Однако, следует отметить, что общественная масса сама по себе не является формирующим коренные изменения субъектом. Масса пассивна. Она скорее воспринимает новые мысли и идеи, поступающие от отдельных личностей, нежели чем формирует их самостоятельно. В тоже время, не всякая личность способна увлечь за собой массу и, тем самым, создать ситуацию смены парадигмы. Как метко отмечает в своей работе «Революция справа» Ханс Фрайер: «Революционеры – это те люди, которые являются <…> новым принципом прежде, чем он становится исторической реальностью».

Естественно, что любой социальный порядок формируется не хаотично, а на основании некой схемы или теории, отвечающей на вопрос «как должно быть?», «что делать?».

В Германии и Австрии, интеллектуальных центрах Европы начала XX века, возникли две радикально различные схемы построения социального порядка, одна из которых была принята цивилизованным миром, а вторая несправедливо забыта. Речь идет о «Чистой теории права» Ганса Кельзена[1] и политико-правовой теории Карла Шмитта[2]. Так вышло, что цивилизованным миром был выбран «путь» указанный Гансом Кельзеном. Подробнее, о его теоретических основах будет сказано в дальнейшем, однако представляется не лишним проиллюстрировать, как именно проявился обозначенный «путь» в социальном порядке Европы.

В первую очередь, Г. Кельзеном была разработана концепция, согласно которой создавался отдельный орган, осуществляющий конституционный надзор, этот орган сейчас известен как Конституционный суд, функционирующий в подавляющем большинстве цивилизованных стран. Помимо этого, Ганс Кельзен повлиял на усилении процессов глобализации в Европе и мире, а так же ориентации на усиление роли международно-правовых норм и частичном отказе от суверенитета большинства европейских государств. Сложно представить себе более влиятельную идею ХХ столетия, столь же ярко нашедшую свое выражение на практике.

Карл Шмитт, в свою очередь ориентировался на суверенитет государства, антиглобализм и, что касается конституционного надзора, на передачу этой функции не специальном органу, а избранному народом носителю суверенитета – Суверену.

Целью данного исследования, таким образом, является анализ двух представленных теорий и оценка их применительно к построенному Европой социальному порядку. Европа[3] сейчас, как и почти сто лет назад находится на распутье, выборе между многополярным и однополярным миром, между международным сообществом, состоящим из суверенных, равноправных государств и глобальным миропорядком. Говоря прямо это снова выбор между Г. Кельзеном и К. Шмиттом, который предстоит совершать в кризисный для Европы момент.

Основные элементы «чистого учения о праве» Ганса Кельзена

Будучи неокантианцем, Ганс Кельзен разделял бытие на две сферы: сферу должного и сферу сущего. Сфера сущего характерна тем, что она познаваема разумом, тогда как сфера должного, это мир, схожий с Платоническим миром идей, и его, в свою очередь, можно лишь принять или не принять эмоционально. Как правовед, Ганс Кельзен не мог не перенести это деление на сферу правовой мысли и пришел к следующей аналогии: «дуализм позитивного и естественного права столь характерный для естественно-правовой доктрины, имеет сходство с метафизическим дуализмом реальности и платонических идей.<…> Цель этой метафизики состоит не в том, как у науки, чтобы рационально объяснить реальность, а, скорее, в том, чтобы эмоционально принять или отвергнуть ее».[4]

Таким образом, провозглашая «чистоту» своего учения, Ганс Кельзен говорил, прежде всего о том, что его теория научна, а потому не может заниматься такими понятиями как «справедливость», «мораль» и т.д. по причине того, что они лежат в трансцендентной сфере, познать которую можно лишь эмоционально, а это, в свою очередь не научно.

После того, как были отметены все «трансцендентные» явления, Ганс Кельзен «очищает» право не просто от всего «трансцендентного», но от всего, что, по его мнению, не является правом в строгом смысле этого слова, т.е. от всего кроме «позитивного порядка»[5], потому что только он, как считает Ганс Кельзен, «доказан объективно фиксируемыми фактами»[6], и потому научен.

«Только нормы, указывающие, как должны вести себя индивиды, являются объектами юриспруденции».[7]

Государство и правопорядок.

Этот элемент стоит первым, потому что если рассмотреть его многое в дальнейшем становится вполне очевидным. Г. Кельзен, как и многие неокантианцы, отождествляет понятия «правопорядок» и «государство». Принудительный порядок, конституирующий политическое сообщество, называемое нами государством – это правовой порядок. То, что обычно называется правовым порядком государства или правовым порядком, установленным государством, и есть само государство.»[8]

Хотя и следует сделать оговорку, что не всякий правопорядок является государством, но лишь тот, который централизован, т.е. для того чтобы говорить о государстве нужно установить наличие специальных органов, создающих и применяющих нормы.

Как бы то ни было, в интересах данной работы нам достаточно установить факт того, что для Ганса Кельзена с уничтожением правопорядка, государство так же уничтожается, и наоборот.

Через право Ганс Кельзен пытается определить и государственную власть, которую он определял как «действенность государственного правопорядка».

Понятие «Нормы» и «Основной Нормы»

Важнейшим признаком любой нормы является ее действительность, т.е. наличие у нее обязывающей силы. Однако эта действительность не может быть связана с простым наличием этой нормы или санкции. Для Кельзена очевидно, что она не может быть так же выведена из справедливости или иных «трансцендентных» явлений. Единственный логичный методологический вывод для нормативиста и неокантианца это обоснование действительности норм, через другую норму, т.е. действительность всего правопорядка вытекает из того, что какая-то норма действительна. Такая норма называется «основной», или «Grundnorm». Ее правовая сила, однако, не совсем понятно откуда проистекает. Ганс Кельзен пишет, что «основная норма» — это «трансцендентено-логический постулат», т.е. допущение того, что существует некая трансцендентная, действительная норма, сообщающая свою действительность всему правопорядку. Это выглядит не слишком логично с точки зрения основной посылки «чистого учения», который гласит, что право следует освободить от всего трансцендентного и не являющегося правом в строгом смысле этого слова. В данном случае у нас существует норма, которая получает действительность либо в силу трансцендентности, либо в силу некоего общего согласия с тем, что она такова, а это вносит в право «чуждые» ему элементы.

Итак, Норма – основа правопорядка. Исходя из этой посылки, не сложно догадаться, что основой государства так же служит норма.

Признавая дуализм должного и существующего, Ганс Кельзен, тем не менее, не отрицал их возможного соотнесения. Так, Норма, несущая в себе долженствование, может обозначать и сущее поведение, т.о. поведение соответствует содержанию нормы.

Суверенитет и Суверен

Понятие суверена и суверенитета тесно связано с государством. Решая вопрос о государственном суверенитете, в своей работе «Das Problem der Souveranitat», Г. Кельзен приходит к выводу, что от этого понятия следует кардинальным образом отказаться. Это, по-видимому, является развитием постулата Х.Краббе о том, что суверенитетом обладает на государство, а право. Данный тезис выглядит логичным в том смысле, что как такового «государственного суверенитета» не существует, есть лишь суверенитет национального правопорядка, и тот, лишь до тех пор пока над ним не предполагается вышестоящего порядка[9]. Однако в современной реальности представляется очевидной мысль о том, что такой порядок, виде международного права, существует, что, в свою очередь, означает несостоятельность идеи национального суверенитета как такового. «Суверенитет - это оценочное суждение, и как таковой является допущением».

Ганс Кельзен в сущности настаивает на суверенитете всего мирового сообщества, потому как над его правом не действует никакое другое, хотя и не говорит об этом прямо. Исследователь искренне расстроен тем фактом, что субъекты международного права не передали полномочия по привлечению их к ответственности и созданию норм некоему органу, как это имеет место в национальном праве. Именно поэтому Международное право, по мнению Ганса Кельзена, «это реальное, но примитивное право».[10]

Международное право

В отличие от представителей классического юридического позитивизма (Шершеневич, Остин), которые отрицали возможности существования какого-то наднационального правового порядка, Ганс Кельзен (постклассический позитивист) всерьез интересовался международным правом.

В частности он пишет: «чистое учение о праве показывает, что вполне возможно рассматривать международное право как реальное право, поскольку оно содержит все существенные элементы правового порядка».[11]

Нормы международного права, на взгляд Ганса Кельзена не полны, нуждаются в дополнении нормами национальными, но, тем не менее, ученый прямо говорит о том, что «международный правовой порядок должен стоять выше любого национального порядка», потому что «национальные правовые порядки находят основание своей действительности в международном правовом порядке»[12]. Ганс Кельзен, таким образом, еще раз косвенно подтверждает, что его предпочтения лежат в области глобального международного порядка, и в отказе от суверенитета в специфическом, государственном смысле.

Основные элементы политико-правовой теории Карла Шмитта.

Карл Шмитт в своих работах придерживался не логико-аналитического подхода, как это имело место у Г.Кельзена, а историко-аналитического, т.е. он, анализируя конкретное явление в исторической проекции, постепенно переходил к современности и, таким образом, показывал как то или иное явление воплощалось в жизнь, как оно влияло в прошлом и, анализируя его в современности, говорил, что и как будет или должно происходить или воплощаться.

Карл Шмитт не пытается очистить право от «чуждых» элементов, потому что право, согласно теории Карла Шмитта, не является самостоятельным явлением, а выводиться из внеправовых, и, таким образом, бессмысленно и абсурдно пытаться очистить его. Право – явление реальной жизни, и потому тесно связано с другими ее элементами: с политикой, обществом, этикой, нравственностью и так далее.

Данное пояснение поможет более полно понять выводы Карла Шмитта относительно природы рассматриваемых явлений и увидеть основную посылку, из которой, в сущности, вытекает вся остальная концепция.

Государство и правопорядок.

Карл Шмитт рассматривает правопорядок как часть государства, причем часть, желательная, но необязательная для его функционирования. Он обосновывает это тем, что в случае остановки правопорядка как такового, т.е., когда система позитивных норм и установлений перестают действовать, у суверена остается возможность с помощью политического решения восстановить действие правопорядка. Таким образом, у нас будет ситуация, когда правопорядка как такового не существует, однако государство, в лице суверена, который является его воплощением, продолжает функционировать политически.

Решение

Решение, о котором шла речь, выше, имеет политическую природу, т.е. стоит над правом. В отличие от Ганса Кельзена, Карл Шмитт ставил в основу государства и правопорядка не нормы, а Решение суверена. Сувереном же, в свою очередь, является именно тот, кто принимает такое Решение, или, следуя риторике К.Шмитта, обладает «монополией решения», которая, в свою очередь, и является сущностью государственного суверенитета.

С помощью Решения, как полагает Карл Шмитт, можно как остановить, разрушить, так и создать правопорядок, что и имеет место в рамках так называемого «Крайнего случая», когда Суверен в интересах правопорядка останавливает его действие и устанавливает «Комиссарскую Диктатуру», т.е. назначает уполномоченное лицо или же сам возлагает на себя полномочия действовать вне рамок правопорядка дабы устранить «крайний случай».

Как уже было сказано с помощью Решения устанавливается правопорядок. Исходя из анализа поздней работы К.Шмитта «Номос Земли», следует сделать вывод, согласно которому Решением, создающим само государство, является «захват земли», установление Номоса. Соответственно Решение, о котором говорит Карл Шмитт, имеет не просто политический, но экзистенциальный смысл, предшествующий политике и праву.

Суверенитет и Суверен

Как уже было сказано, Сувереном является тот, кто обладает «монополией на решение», т.е. суверенитетом. На вопрос, что такое суверенитет, К.Шмитт прямо пишет: «Суверенитет есть высшая, непроизводная власть правителя». Непроизводная – значит, что ниоткуда, помимо себя, не исходит. Разберем на пример: Конституция РФ в п.1 статьи 3 говорит: «Носителем Суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ». Исходя из этого, прямо следует, что раз суверенитетом обладает народ, то он и является сувереном. Однако это происходит не в силу конституции, потому как народ сам наделяет ее силой и принимает, и не в силу государственного дозволения, ведь свой суверенитет государству репрезентует народ, который и наделяет его властью. Ни один внешний фактор не может быть источником суверенитета. Нация обладает суверенитетом из ничего. Поиск суверена – это всегда поиск крайнего основания. «Попытка найти такую организующую силу, которая сама не может быть организована.»

Международное право

Карл Шмитт рассматривал Международное право как систему обычаев и договоренностей между государствами, о чем свидетельствует анализ его работы «Номос Земли», в которой правовед рассматривает вопросы публичного европейского права и его исторического развития от возникновения государств и до нашего времени. Возникновение международного права Карл Шмитт связывает с «захватом земли», т.е. со временем возникновения государства. Захват земли, таким образом, имеет две стороны:

1) внутреннюю, т.е. установление национального правопорядка;

2) внешнюю, т.е. установление отношений с другими государствами или общностями.

Однако, хотя Карл Шмитт и допускает существование международного права, он считает недопустимым с правовой точки зрения существование надгосударственных судов, правомочных привлекать государства к ответственности. Вот, что пишет по этому поводу правовед в своей статье «Новые принципы для правовой практики»: «Если бы она (независимость судей) была привязкой к надгосударственному закону, то тогда судья стоял бы над государством, он являлся бы не судьей государства, право которого он должен осуществлять, а судьей над государством. Это было бы крайней и наиболее невыносимой степенью политизации юстиции, поскольку, как только судья освободится от своих ограничений, он сможет выражать политические мнения, отличные от тех политических решений государства, что содержаться в любом праве и законе. Тот, кто ставит себя над, то есть, в данном случае против государственного закона, тот переходит в область политики. В результате того, что судья освобождается от своей привязки к государственному закону, он оказывается не в сфере чистого права, а лишь в сфере политической борьбы, ожесточенность которой усиливается ссылками на право».[13]

Заключение

Исходя из приведенного анализа следует, что концепция, предложенная Гансом Кельзеном противоречива и оторвана от реальной жизни. Утверждая «чистоту» своей теории Г. Кельзен вынужден помещать основания правопорядка в сферу за пределами права и вводить в право социальные элементы, посредством таких понятий как «действительность» и «действенность». Таким образом, речь идет лишь о декларируемой «чистоте». Еще одним «достижением» концепции Ганса Кельзена является стремление человечества к созданию однополярного мира и отказе от суверенитета в международно-правовом смысле (что уже имеет место в виде «гуманитарной интервенции»).

Концепция К. Шмитта, хотя и имеет ряд минусов[14], все же в условиях смертельного для Европы кризиса, оказывается спасительным светом, который, сможет, если это не слишком поздно, помочь Европе вновь найти свой μετάὁδός, свой истинный путь.

Nomos

 

Вячеслав Кондуров